El Delito Continuado En Los Delitos Sexuales
Con fecha 31 de marzo de 2007, el Tribunal Oral en lo Penal de Rancagua condena a L.M.V.R a la pena única de seis años de presidio mayor en su grado mínimo, en calidad de autor de dos delitos de abuso sexual, de acuerdo al articulo 366 bis y el articulo 366 ter del Código Penal.
Los hechos que fundamentan esta sentencia transcurren, según lo consigna el tribunal, entre los meses de agosto y septiembre de 2005, donde el autor en circunstancias en que se hallaba separado de hecho de su cónyuge lleva a la hija de ambos a su domicilio, en donde se producen los dos abusos, consistentes en tocaciones en los genitales de la menor durante la noche y posteriormente, al día siguiente, mientras la menor se bañaba en la ducha.
El presente comentario recae sobre el fallo de la Corte de Apelaciones de Rancagua acerca de este suceso, que con fecha 24 de mayo de 2007, se pronuncia sobre el recurso de nulidad presentado por la defensa del imputado, que fundamenta de acuerdo a la causal de la letra b) del artículo 377 del Código Procesal Penal en relación del artículo 351 del mismo texto legal y 366 bis del Código Penal, que en definitiva se ha realizado una errónea aplicación del derecho que ha influido en lo dispositivo del fallo, por tanto las circunstancias que dan origen al delito no son constitutivos de delitos reiterados, en este caso, 2 delitos de abuso sexual distintos, sino de un delito continuado.
El Ministerio Publico, por la parte contraria, solicita el rechazo del recurso, sosteniendo que no existe jurisprudencia nacional que acoja la procedencia del delito continuado en materia de delitos sexuales.
Síntesis de la Sentencia
La problemática y discusión que presupone la aceptación o rechazo de la institución penal del delito continuado en los delitos sexuales ha sido recogida en este fallo, donde el Tribunal se pronuncia acerca de dos aristas muy importantes del problema, en primer lugar, acerca del reconocimiento jurisprudencial de dicha tipificación y, segundo, de los elementos o requisitos que este tiene, especialmente sobre el vínculo subjetivo del actor que unifica los hechos y funciona como conexión entre ellos.
Al respecto, el Tribunal acoge el recurso de nulidad solicitado, declarando la concurrencia de un error de derecho en la sentencia del Tribunal Oral en lo Penal, donde los hechos fueron constitutivos de un delito continuado, rechazando la argumentación del Ministerio Publico, admitiendo de que a pesar de que dicha institución no se encuentra reconocida expresamente en nuestro ordenamiento jurídico penal, si ha tenido reconocimiento doctrinal y jurisprudencial, permitiéndose aplicar esta clasificación cuando se han cumplido con sus requisitos.
En este tema, el Tribunal recoge los argumentos presentados por el abogado defensor del autor y señala el tipo como una “unidad de acción jurídica”, refiriéndose a la reiteración de varios hechos que por un criterio externo-jurídico son considerados como unidad, asignando también sus elementos; “a) pluralidad de actos, b) unidad de lesión jurídica y c) conexión entre las acciones.” Asimismo, reivindica jurisprudencialmente la llamada “teoría de la alternación”, que señala como vinculo unificador de los actos el aprovechamiento del imputado de situaciones fácticas semejantes.
De acuerdo a esto, los hechos constitutivos de delito se adscribirían a la hipótesis planteada por el defensor, constituyendo un delito continuado y no dos delitos reiterados.
Reflexión jurídica.
El objetivo de este trabajo es analizar críticamente la postura sostenida por el Tribunal y de igual forma, tratar de dar respuesta a la interrogante acerca de si el delito continuado puede ser aplicado en los casos de delitos sexuales. Por tanto, parece relevante revisar y efectuar un análisis del panorama general de esta institución jurídica penal, caracterizada por no estar expresamente reconocida en nuestro ordenamiento jurídico y ser sus elementos y definición objeto de debate actual en la doctrina.
El delito continuado.
Cury define el delito continuado como “varias acciones ejecutadas en tiempos diversos, cada una de las cuales, considerada en forma independiente, realiza completamente las exigencias de tipos delictivos de la misma especie, no obstante, lo cual han de ser tratadas como un todo y castigadas como un solo hecho punible, en virtud de la relación especial que media entre ellas”.
Se puede señalar la existencia de cierto consenso mayoritario en cuando a las exigencias o elementos formadores del delito continuado, siendo estas generalmente y de acuerdo a la definición anteriormente señalada, la (1) unidad de sujeto activo; (2) pluralidad de acciones u omisiones; (3) temporalidad; (4) realización del mismo tipo básico, entendiéndose como la vulneración de semejantes preceptos legales; (5) la conexión entre las acciones que aporte la continuidad; y en el caso especifico de los delitos sexuales, algunos autores señalan como elemento esencial (6) un mismo sujeto pasivo.
La gran problemática respecto a la aplicación de esta institución en los delitos sexuales se enfoca justamente en la conexión o elemento subjetivo del tipo, es decir, el elemento que va a actuar como unificador o aglutinador de estos hechos que, de no mediar, serian tratados como delitos reiterados. A este respecto ha existido gran debate en la doctrina, formulándose tres corrientes o teorías más relevantes, que serán analizadas a continuación:
Como primer acercamiento esta la “teoría del fraccionamiento necesario”, que señala que el nexo que une estos hechos está dado por la percepción del actor al estimar como requisito para la exitosa comisión del delito la división de su actuar en acciones independientes, las cuales podrían haber sido realizadas conjuntamente. Una segunda postura es aquella del “dolo unitario”, que señala como elemento aglutinador la unidad de propósito o propósito global del autor del delito, que por propia decisión ha decidido previamente la división de su actuar, independiente de las razones que esgrima, refiriéndose a un plan preconcebido. Por último, se encuentra la “teoría de la alternación”, que es esgrimida por la Corte de Apelaciones de Rancagua en el fallo a analizar, que tiene como base la creación de un similar ánimo delictivo del actor cada vez que comete el delito aprovechando circunstancias fácticas semejantes.
Se puede apreciar que existe una división entre aquellas teorías que señalan como necesario un dolo unificado o unitario y aquellas que buscan un dolo homogéneo. En este sentido y tomando en consideración el objetivo del delito continuado, que es la aminoración o rebaja de penas excesivamente altas resultantes del concurso real de delitos, y siguiendo los principios formativos del derecho penal, como lo es el principio pro reo, resulta incongruente señalar a la “teoría del fraccionamiento necesario” y la “teoría del dolo unitario” como lineamientos ejecutables en el caso de los delitos sexuales, esto a causa de que ambas señalan como necesario un plan previo por parte del autor, lo que de acuerdo a nuestro código penal, constituiría un agravante en los delito contra las personas y no una aminoración.
Aplicabilidad del delito continuado en los delitos sexuales
Al tratarse los delitos sexuales de infracciones que vulneran bienes jurídicos personalísimos, como la indemnidad sexual, la libertad y la integridad de una persona, la doctrina y jurisprudencia se ha divido respecto a la aceptación de la aplicabilidad del delito continuado en ellos, encontrándose el rechazo absoluto de su admisibilidad, su procedencia limitada sujeta a la existencia del requisito de un mismo sujeto pasivo y su admisión excepcional cuando la reiteración no incrementa de manera considerable la afectación del bien jurídico protegido.
El primero se ve graficado en la normativa legal de Colombia, que lo prohíbe de manera absoluta según los mandatos de protección constitucionales, siendo solo aplicable a los delitos que no menoscaben o lesionen de manera irreparable la dignidad de la persona humana, constituyéndose como un requisito adicional a los mencionados anteriormente, “no vulnerar bienes jurídicos altamente personales”. Asimismo, se argumenta que por una perspectiva político criminal es improcedente la aplicación del delito continuado en estos casos, puesto que estos fueron pensados como un beneficio y que ciertos delitos evaluados como graves no pueden ser objeto de este.
Se sostiene por aquellos que respaldan esta postura una incompatibilidad entre los delitos sexuales y el fraccionamiento del actuar, en el sentido que en el momento en que se realiza el atentado contra la indemnidad sexual se configuran una serie de consecuencias únicas de esa lesión.
Conforme a lo anterior, podemos concluir con relativa facilidad que de acuerdo a los hechos que el tribunal dio por establecidos si es procedente la aplicación del delito continuado, esto a causa del cumplimiento de todos los requisitos establecidos por la doctrina y la jurisprudencia como esenciales, dando seguimiento incluso a teorías respecto al nexo subjetivo del actor como elemento aglutinador y su aplicabilidad. Por lo que respecta a unidad de sujeto activo, pluralidad de acciones y omisiones espaciadas temporalmente, esto se por establecida en el considerando segundo del fallo donde el tribunal identifica a un perpetrador, identificado como L.M.V.R, aludiendo a tocaciones con sus manos en la vagina de la menor mientras se encontraba en la cama, y en una segunda ocasión, mientras la víctima se bañaba desnuda en la ducha, transcurridas durante el mes de agosto y septiembre de 2005. Asimismo, en el considerando quinto se especifica que entre dichas acciones no medio lapso superior a 12 horas entre uno y otro, confirmado por el propio relato de la víctima. En cuanto a que las variadas acciones vulneren preceptos legales semejantes, este requisito también concurre, puesto que ambas acciones se encuentran en el tipo penal de abuso sexual del articulo 366 bis en relación al articulo 366 ter del Código Penal, atentando contra el mismo bien jurídico protegido, esto es la indemnidad sexual de la menor.
La identidad de un mismo sujeto pasivo también se cumple, puesto que se trata de la misma víctima de ambas agresiones sexuales, identificada en el considerando segundo como la menor de 6 años, identificada con las iniciales A.N.V.D. Finalmente, el elemento subjetivo también concurre, pudiendo adscribirse a homogeneidad del dolo del sujeto, específicamente a la llamada “teoría de la alternación”, donde el sujeto sucumbe en varias oportunidades a la comisión del delito por circunstancias fácticas semejantes motivantes de este. Esto se puede apreciar en el mismo fallo, donde en el considerando segundo la corte expresa “…en circunstancias que el imputado L.M.V.R se hallaba separado de hecho de su cónyuge A.M.F.V, llevó a la hija de ambos, la víctima de iniciales A. N. V. D., de 6 años de edad a la fecha, a su domicilio de ese entonces ubicado…”, estableciendo de esta manera la situación en la cual se dio lugar a los ilícitos, es decir, el estar solo con la menor, sin supervisión de la madre de esta.
Al respecto, podemos señalar que a pesar de que el delito continuado puede ser aplicado teóricamente y conceptualmente a los delitos sexuales cuando se cumplen todos los requisitos y elementos señalados como esenciales por la doctrina y la jurisprudencia, existen algunas consideraciones que es importante tener en cuenta en relación a su aplicación. En primer lugar, el objetivo por el cual el delito continuado fue creado es la aminoración de la pena en aquellos casos en donde la interpretación legal del concurso real de los delitos resultaba en penas excesivas ante una perspectiva racional, funcionando como un limite a la facultad o acción punitiva del Estado, entendiéndose en concordancia con los principios rectores del derecho penal, sin embargo, con el tiempo y como se puede ver en este caso concreto, esta institución se empezó a utilizar para penar conjuntamente aquellas acciones que fueran de difícil comprobación o acreditación de manera separada durante el juicio. Esto se ve graficado claramente en el considerando quinto del fallo, donde es la misma corte que señala: “Colabora a la conclusión que se viene tomando la circunstancia de que no ha sido posible en esta causa, como lo demuestra el establecimiento de los hechos por parte de los sentenciadores, precisar en forma clara y categórica, la ocasión en que se produjo cada uno de los episodios de connotación sexual que se dan por establecido, siendo extremadamente vago llegar a la convicción de que en una determinada época, en que ellos se habrían producido, se han verificado dos delitos diversos e independientes entre sí, con sus propias circunstancias absolutamente desvinculadas unas de otras.” Resulta incongruente la aplicación de esta figura en estas circunstancias tomando en consideración garantías constitucionales como el debido proceso, aún más cuando la comprobación de estos hechos recae en el órgano acusador, que en materia penal es competencia del Ministerio Publico, ente del Estado.
Por otra parte, es relevante señalar que adscribimos al argumento esgrimido por aquellos que sostiene la inadmisibilidad del delito continuado en los delitos sexuales, respecto a la naturaleza incompatible entre ellos, tomando en consideración más que aspectos jurídicos, sino también sociales y psicológicos, que si bien no pueden ser tomados en consideración en un análisis estrictamente jurídico de este problema, son relevantes en el contexto social de una persona y que deben ser analizados por la política criminal.
Como conclusión, abogamos a la inaplicabilidad del delito continuado en los delitos sexuales, o en su aplicación de manera excepcional en los casos en los cuales no es acreditable el numero de veces, temporalidad o frecuencia, fechas de comisión, entre otros; esto porque no es suficiente para sostener cualquiera de las teorías del elemento subjetivo unificador de los hechos, a razón de que la comisión de este tipo de delitos siempre va dirigida a la consecución de un fin específico, la gratificación sexual obtenida del abuso mismo, y que ve dañada de manera irreparable el bien jurídico protegido.
